Закріплюючи участь слідчого або прокурора, як обов’язкову умову розгляду клопотання про обшук, законодавець водночас не регламентував дій слідчого судді в разі відсутності слідчого або прокурора у визначений для розгляду клопотання час. Наведена обставина пояснює факти існування різних процесуальних рішень. Такий висновок міститься в узагальненні Київського райсуду Одеси щодо розгляду клопотань про надання дозволу на проведення обшуку.
Узагальнення судової практики розгляду слідчими суддями Київського районного суду м.Одеси відповідних клопотань про надання дозволу на проведення обшуку за період з 21.11.2012р. по 2014р.
З метою вироблення єдиних підходів застосування діючого кримінально-процесуального законодавства України зроблено узагальнення судової практики розгляду слідчими суддями Київського районного суду м. Одеси відповідних клопотань про надання дозволу на проведення обшуку чи огляду житла або іншого володіння особи окремо за період з 21.11.2012р. по 2014р.
Чинний КПК відносить проведення обшуку до слідчих (розшукових дій), і тому обшук не є заходом забезпечення кримінального провадження, але при розгляді клопотань про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи виникають певні спірні процесуальні питання, що потребують певного роз’яснення та врегулювання. Відповідно до ч. 4 ст. 234 КПК клопотання про обшук розглядається в суді в день його надходження, і тому при вирішенні питання про початок перебігу строку розгляду слідчі судді, як правило керуються даними на штампі, який проставляється на відповідному клопотанні в канцелярії суду при реєстрації цього провадження як такого, що надійшло до суду. Чинний КПК не містить винятків із цього правила й не передбачає підстав, з яких клопотання про надання дозволу на проведення обшуку могло б бути розглянуте в інший день після дня його надходження до суду. У зв’язку з цим реєстрацію таких клопотань апарат суду завжди здійснює негайно й невідкладно передає на розгляд в порядку автоматичного розподілу відповідному слідчому судді, а тому саме на слідчого суддю це покладає обов’язок одразу ж і невідкладно розглянути таке клопотання. Відповідні результати вивчення судової практики підтверджують, що наведена законодавча вимога переважно виконується слідчими суддями, однак іноді нажаль трапляються випадки розгляду клопотання про обшук не в день його надходження до суду, а наступного дня або через декілька днів. Незважаючи на те, що слідчими суддями у цілому неухильно дотримувалися вимоги про строки розгляду клопотання про обшук, необхідне враховувати і те, що ці вимоги не можуть бути порушені навіть з причини закінчення робочого часу в суді, а також, що постановлення ухвали про відкриття провадження з розгляду клопотання про обшук або його повернення для належного опрацювання не передбачено КПК.
Закріплюючи участь слідчого або прокурора, як обов’язкову умову розгляду клопотання про обшук, законодавець водночас не регламентував дій слідчого судді в разі відсутності слідчого або прокурора у визначений для розгляду клопотання час. Наведена обставина пояснює факти існування різних процесуальних рішень, які приймаються слідчим суддею внаслідок неприбуття слідчого або прокурора до суду, а саме: ухвал про залишення клопотання без розгляду та ухвал про відмову в задоволенні клопотання. При вирішенні аналізованого питання слідчими суддями на практиці відповідна неявка слідчого або прокурора розглядається, як фактично невиконання цими суб’єктами обов’язку довести обставини, передбачені ч. 5 ст. 234 КПК, яке у свою чергу, позбавляє слідчого суддю можливості повно та всебічно з’ясувати сукупність обставин, із якими закон пов’язує вирішення питання про надання дозволу на обшук, і тому фактично є підставою для відмови у задоволенні клопотання про обшук. Також у разі неявки слідчого чи прокурора у визначений час, з урахуванням цієї обставини слідчим суддям доцільно відмовляти у задоволенні такого клопотання ще й з огляду на те, що однією із загальних засад кримінального провадження визначено змагальність сторін (ст. 22 КПК), яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків і, саме сторона обвинувачення зобов’язана забезпечити, як особисту явку до суду, так саме і подання достатніх та переконливих доказів безпосередньо до слідчого судді.
За період з 21.11.2012р. по 31.12.2014р. слідчими суддями райсуду вирішено понад 3000 клопотань слідчих та прокурорів, з яких про надання дозволу на проведення обшук чи огляду житла або іншого володіння особи розглянуто – 213 клопотань, в тому числі за 20013р. – 82 клопотання та 2014р. - 128 клопотань або 7 % від загального їх числа, по яких відмовлено у наданні такого дозволу у 67 клопотаннях або у 31,5 % випадків їх розгляду.
За вказаний час розгляду таких клопотань на практиці слідчі судді відмовляли у задоволенні клопотань про обшук у тих випадках, якщо прокурором, слідчим не було доведено наявність достатніх підстав вважати, що: відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.
У якості підстава для відмови у задоволенні клопотань про обшук слідчі судді переважне вказують: здебільше ненадання належних доказів в обґрунтування клопотання і не доведеність обґрунтованості клопотання при його безпосередньому розгляді; не зазначення підстав для проведення обшуку; не зазначення особи, якій належить житло чи інше володіння та особи, у фактичному володінні якої воно знаходиться; не зазначення, які конкретно необхідно відшукати знаряддя та засоби вчинення злочину, які інші предмети та речі, здобуті злочинним шляхом.
Будь яких випадків повернення клопотань про проведення обшуку з причин порушення вимог щодо територіальної юрисдикції та за заявами органів досудового розслідування про їх повернення у практиці районного суду взагалі за вказаний час не виявлено. Однією з підстав відмови в задоволенні клопотання про обшук є не доведення слідчим, прокурором достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи або особи знаходяться в житлі чи іншому володінні особи, зазначеному в клопотанні.
Слідчі судді обґрунтовано відмовляють у задоволенні клопотання про обшук, якщо матеріалами кримінального провадження не підтверджуються повноваження слідчого здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні. Неконкретність посилання на речі за своєю суттю, а також неокреслення їх вичерпним переліком є суттєвим недоліком і спостерігається в деяких ухвалах слідчих суддів інших судів.
Поширеними є випадки, коли в мотивувальній частині ухвали слідчого судді йдеться про конкретні речі для виявлення яких подається клопотання, а в резолютивній частині цієї ж ухвали слідчі судді обмежуються загальним формулюванням про те, що дозвіл на обшук надається «з метою відшукання знаряддя вчинення кримінального правопорушення». З огляду на необхідність належного забезпечення прав осіб при проведенні обшуку слідчим суддям доцільно не лише в мотивувальній, а й у резолютивній частині зазначати інформацію про речі, документи або осіб, для виявлення яких надається дозвіл на обшук. Слід враховувати, що чітке визначення речей, для виявлення яких надається дозвіл на обшук, має істотне значення для забезпечення гарантій при проведенні обшуку. Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, вважаються тимчасово вилученим майном і, тому згідно з ч. 5 ст. 171 КПК клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подане не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуте особі, у якої воно було вилучене. Саме таким чином, у разі вилучення майна, на відшукання якого не було надано дозвіл, КПК передбачає гарантію реалізації права власності, а саме оскарження бездіяльності, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК.
Результати вивчення судової практики свідчать і про випадки часткового задоволення клопотань про обшук, коли слідчі судді задовольняють клопотання в частині надання дозволу на виявлення конкретно визначених речей або дають дозвіл на проведення обшуку на прибудинковій території та відмовляють в наданні дозволу на обшук житлових будинків. Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Як, свідчить вивчена судова практика слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, одночасно перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Підсумки узагальнення судової практики з цього приводу також свідчать про те, що слідчі судді постановляли ухвали про задоволення клопотань цієї категорії виходячи з такого:
- на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи неможливо було отримати в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, відповідного дозволу слідчого судді;
- у слідчого були підстави для проникнення до іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, оскільки це було зумовлено врятуванням майна, при цьому виявлені в ході обшуку речі мають значення для досудового розслідування, а відомості, які містяться у них, можуть бути доказами під час судового розгляду;
- проникнення до житла було зумовлено необхідністю виявлення та затримання особи або осіб, підозрюваних у вчиненні злочину;
- обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК (ДТП за участю автомобіля, велосипеда або іншого транспортного засобу), вимагали негайного огляду іншого володіння особи, з метою встановлення наявності слідів кримінального правопорушення;
- обшук та вилучення речей до постановлення ухвали слідчого судді був необхідний з метою запобігання їх знищенню.
Разом з тім, вивченням певних кримінальних проваджень встановлено, що деякі слідчі судді районного суду нерідко вказують на наступні проблемні питання, які нажаль достатньо неврегульовані нормами діючого КПК, і тому мають місце під час розгляду клопотань про обшук житла чи іншого володіння особи:
- відповідно до вимог ч. 4 ст. 234 КПК клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора, під час застосування даної норми є
незрозумілим, в яких випадках в судовому засіданні під час розгляду клопотання приймає участь слідчий, а у яких – прокурор;
- у клопотанні про проведення обшуку вказувалася тільки особа, яка фактично володіє житлом як така, що там проживає, тоді як п. 6 ст. 234 КПК передбачає зазначення, крім цього власника житла. З цього приводу у зв’язку з реорганізацією порядку реєстрації нерухомого майна у слідчих та прокурорів виникають певні складнощі в отриманні даних щодо власників будинків та квартир, оскільки процедура отримання такої інформації суворо регламентована та тривала, що перешкоджає оперативності слідчих дій;
- оскільки чинним кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено визначення територіальності при розгляді клопотань про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, у слідчих суддів неодноразове виникали спірні питання щодо підсудності розгляду зазначеної категорії справ, в зв’язку з чим слідчі судді зверталися до суду апеляційної інстанції з приводу визначення підсудності розгляду цих клопотань;
З урахуванням вказаних питань, що виникали у слідчих суддів при розгляді клопотань слідчих про проведення обшуку житла та іншого володіння особи, переважно зверталася увага на те, що на момент прийняття рішення про проведення обшуку слідчому чи прокурору можуть бути ще невідомі всі ознаки предметів, які планується відшукати, тому в клопотанні слідчого, як і в ухвалі слідчого судді можливо ї не деталізувати, а лише вказати на вже відомі загальні відомості про них. Якщо слідчий чи прокурор вносять до суду клопотання про проведення повторного обшуку, підстави для його проведення не можуть бути аналогічними, що і при проведенні первинного обшуку, так як вони повинні доповнювати ті, що вже розглядалися слідчим суддею або бути новими, якщо не були відомі слідчому чи прокурору при проведенні первинного обшуку. З метою дотримання прав особи, яка є власником житла чи іншого володіння, у якому необхідно провести обшук, в клопотанні про проведення обшуку відповідно до п. 6 ст. 234 КПК звертається увага на необхідність вказувати відомості про власника житла, але оскільки слідчий є самостійним у своїй професійній діяльності, він має всі передбачені законом можливості для отримання відповідної інформації при підготовці клопотання.
Результати проведеного узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи свідчать про те, що суди здебільшого правильно застосовують норми процесуального законодавства, у тому числі ті що регламентують порядок та підстави надання дозволу на обшук.
Разом із тим наявні недоліки, висвітлені в цьому узагальненні судової практики, має бути усунено з метою забезпечення єдності та правильності правозастосування і, тому з метою подальшого підвищення якості здійснення правосуддя слідчими суддями, недопущення судових помилок та порушень норм чинного кримінального та кримінального процесуального законодавства таке узагальнення було обговорено на нараді суддів кримінальної колегії районного суду, а також заплановане у подальшому більш ретельне обговорення спірних, проблемних та нерегульованих КПК питань, з наданням відповідних роз’яснень та розробленням шляхів їх вирішення організаційними заходами ГО «Асоціація слідчих суддів України».
Джерело : http://zib.com.ua/ua/news/
_03_03.png)
